法律案例分析范文1
关键词：政策性离婚；法律分析；解决办法
政策性离婚是新国五条出台后出现的新名词，具体是指已婚夫妻为了享有买房优惠政策而实行的假离婚，这一行为不仅给政策的实施造成了负面的影响，同时也在一定程度上对社会造成了不良影响。政策性离婚是一个社会性的话题，今天我通过对一个典型的政策性离婚案例的法律分析，希望能够以小见大，从而对这一现象提供一些解决方案。
一、案例概况
李强与杜梅是一对恩爱夫妻，杜梅在一家公司任要职，年薪颇丰，但丈夫李强的收入却很低。二人原本共同购买了一套98平米的商品房，产权证的产权人为杜梅，夫妇俩的儿子李中树已经恋爱三年，马上面临结婚。夫妇二人想购买经济适用房，但又不符合购买经济适用房的条件，于是二人商量通过假离婚、假结婚的方式购买经济适用房。首先，李强与杜梅于2012年12月2日协议离婚，98平米的商品房归杜梅所有。然后，李强与住在农村的杜梅母亲陈菊登记结婚。之后李强与陈菊以夫妻名义申购了一套68平米的经济适用房。购得经济适用房后，李强与陈菊协议离婚，并与杜梅复婚。经鉴定，李强、杜梅通过此手段所购买的经济适用房与商品房的差价为66万元。（以上人名均为化名）
二、政策性离婚的概念
政策性离婚是指夫妻双方通过假离婚等非常规方式来规避政策，以达到避税、获取优惠房贷利率等目的。
三、政策性离婚出现的背景
由于中小城市快速上涨的房价引起了新一轮的炒房热。一线城市因限购而剩余的投机资本进入人均收入更低、购房支付能力更弱的二三线以及中小型城市，此举必将导致更大的社会与经济风险。因此，新一轮的限购措施不可避免。为了避免二三线城市的炒房热以及降低因为炒房而导致的社会与经济风险，国务院于2013年2月20日提出了新的限购措施（称为“新国五条”），“新国五条”出台后，各地民政局门前办理离婚手续的人一时之间排起了长龙。据媒体报道，仅贵州省10天内就有超过两千多对夫妻办理离婚手续。按照这一比例推算，“新国五条”实行期间至少有76500多对夫妻因为购房而进行政策性离婚。
四、政策性离婚的法律分析
（一）、政策性离婚的构成要件
首先，我们来分析一下政策性离婚的构成要件，政策性离婚的客体是购房优惠政策；主体是已婚夫妻；客观方面是已婚夫妻为了享有购房优惠而实行的诸如假离婚的行为；主观方面是已婚夫妻通过假离婚等的行为而达到获得优惠政策的目的。在该案例中，客体是购买经济适用房的资格，主体是李强、杜梅夫妇二人，客观方面是李杜二人进行了结婚，离婚再结婚的手段，主观方面是李杜二人为了获取购买经济适用房的资格。
（二）、案例的法律分析
很多人看到案例后第一反应是李强、杜梅夫妇的行为构成了诈骗罪。原因如下：
1、从定罪来看，诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为
2、李强与杜梅隐瞒了购房真相。所谓隐瞒真相就是隐瞒客观上存在的事实情况，既可以是隐瞒部分事实真相，也可以是隐瞒全部事实真相。行为人往往通过隐瞒真相的方法，使公私财物所有人、管理人陷入错误，从而“自愿”交付财物。在这个案例中，李强，杜梅家庭收入颇丰，还有商品房一套，本不具有申请购买经济适用房的资格。但为了获得此资格，李强、杜梅采取假离婚，假结婚的手段，向政府审批人员隐瞒了李强、杜梅才是真正的购房者、用房人的真相。
3、李强、杜梅的行为使市政府审批人员陷入认识错误，使其获准购房，进而实现对经济适用房的非法占有。李强，杜梅也因此获得了本不应由其获得的66万差价。
4、李强、杜梅的行为使国家财产遭受到了巨额损失。经济适用房的目的是为了照顾低收入家庭。李强、杜梅的行为使国家政策的目的落空，造成国家财产66万的损失。
然而，经过了仔细分析之后，我认为李强、杜梅的行为仅构成民事侵权，并不构成诈骗罪。理由如下：
1、李强、杜梅的行为不属于诈骗罪中的欺骗行为。从犯罪客观方面来看，诈骗罪的客观要件是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在这个案例中，李、杜二人的离婚自由、结婚自愿，其行为均遵循法律规定，从法律体系的一致性看，在民法中合法的行为在刑法中也不应被加以否定。况且李强申请经济适用房的材料是完全合法的，根据《刑法》第266条①对诈骗罪的规定，所谓虚构事实、隐瞒真相应当是虚构并不存在的事实、隐瞒不符合条件的真相，如制作假的婚姻材料或者收入证明，但是在该案例中所涉及的婚姻关系皆为真实有效，因此并不符合诈骗行为的规定。
2、李强、杜梅并未从中取得不正当财务。从诈骗罪的侵犯的客体来看，诈骗罪的客体是公私财物所有权。李、杜所实施的行为不过是获得一纸买房资格，买房资格并不等同于财物，因此资格不是诈骗罪的对象，不管是财物还是财产性利益，诈骗罪的犯罪对象都有明确的财产属性。而本案中的资格作为行政许可，不可能是诈骗罪的对象，按照经济适用房申领程序，在具备经适房申领资格后，还要由政府公开摇号，确定是否具备最终购买的权利，因此即便李强通过欺骗行为取得了申领资格，也不代表他必然最终可以购买房子，对于不确定的财产利益的预期，显然不符合诈骗罪的对象，否则就是对罪刑法定的践踏。
3、李强、杜梅主观上不具备损害国家、集体的利益的故意。从诈骗罪的主观要件来看，诈骗罪为具有非法占有公私财务的目的，李强、杜梅的目的是能够为儿子购买住房节省开支，并不具有非法占有公私财务的目的，不符合诈骗罪的主观要件。
4、强调李、杜二人有罪的是基于两人获得了66万非法利益的情况，的确，经济适用房与商品房之间存在着这样的差价，但是根据经济适用房的相关规定，购房者不能出租出售房屋，如果要出售的话，购房者首先要补齐差价才能出售，这就意味着在任何情况下，李、杜二人都不可能取得66万的额外利益。
综上所述，本案例讨论的关键在于“受骗者是否基于错误认识处分财产”。在本案中，经适房资格审批部门实际上赋予李强的是申领资格，而能否抽签取得购买资格，并不是确定无疑的，也不是申领后必然结果。因此，申领部门并没有处分财产，有关部门赋予李强申领资格的行为本身并没有必然导致财物与财产性利益的直接转移。因此，我的观点是政策性离婚的行为并不构成犯罪，仅构成民事侵权。
五、解决办法
政策性离婚因其隐蔽性是很难查明的，本案例是由于其荒唐的婚姻才被查出，还有许许多多的政策性离婚未被查明。所以我们要从源头上查清，从而杜绝其发生。政策性离婚的出现是“新国五条”的实施，正是有了政策的实施，才出现了人们钻空子的行为，所以国家需要更加完善房地产调控政策。归根结底，房价的过快上涨使投机分子有利可图才会使房价的更加快速增长，才会最终导致政策性离婚的不断出现，这就需要国家的政策来解决了，比如实行更为严格的差别化住房信贷政策，增加住房的有效供给，加快保障性安居房的建设，加强市场监管，同时对于已查明的政策性离婚的行为者应责令其退换房子或补全差价。
总之，政策性离婚的出现有其必然的原因，房子是每个中国人心中的结，钻政策的空子去实现它固然不合法理，但若以诈骗罪来处罚行为当事人却显得不合情理，国家更应该做的是从根本上解决其出现的根源，从而使我们的社会更加安居乐业。（作者单位：吉林财经大学）
法律案例分析范文2
「关键词选民条件，居民自治，户籍，剥夺政治权利
江山的户口所在地为汉阳区洲头街，但其长期居住在深圳市罗湖区独树社区。4月8日，独树社区公告选民登记，规定“选民登记从2005年4月8日到 2005年4月23日止，望居民相互转告”。4月22日上午，江山到选举委员会索取了《致全体选民的一封信》，并在此后以符合该信的选民条件为由持身份证要求进行选民登记，独树区选举委员会对其身份证进行了登记，并同时要求其按照选民条件的规定提供相应的证明材料。同日下午下班前，江山将一份武汉市汉阳区洲头街和平社区居民委员会出具的放弃当地居委会选举资格的《证明》传真件交给了选举委员会，但4月25日选举委员会第一榜公布的选民中没有他的姓名。选举委员会解释说，“复印件和传真无效，需要原件”。 4月28日，江山将《证明》原件交给了居委会工作人员。4月29日，选民榜第二榜仍没有他的姓名。选举委员会告知他还缺少三样东西：一是由公安机关开具的无犯罪记录证明，二是由工作单位开出的工资证明，三是出示房产证原件。其间，江山和另外一些居民共计十五人向选举委员会提出了《关于延期选民登记截止日期的报告》，选举委员会经请示后同意将最后的选民登记日期延长到5月6日。在此之前，江山只提交了身份证复印作及上述《证明》原件，未提交其他相关资料。在 5月6日选举委员会公布第三榜选民名单中亦未有江山的姓名。5月12日，江山以选举委员会侵犯其选举权利为由向罗湖区人民法院提起诉讼并于5月16日收到了民事裁定书［（2005）深罗法立裁字第5号］。法院认为，江山向法院起诉时，并未经选举委员会处理决定，起诉不符合起诉条件。5月19日，在选举委员会对其申诉进行口头答复之后，江山不服选举委员会的答复，再次向罗湖区人民法院提起诉讼。
在庭审过程中，诉辩双方对江山是否具有选民资格这一问题进行了激烈的辩论。独树区选举委员会根据广东省委组织部和广东省民政厅粤民基［2004］35号文件《关于做好我省社区党组织和第二届社区居委会换届选举工作的通知》（以下简称《通知》）规定，认为作为一个独树区选民，必须具备如下的条件：一是年满十八岁具有本社区户籍并享有政治权利的居民，二是户籍虽然不在本社区但其在本社区有自有产权的固定居所、有固定合法生活来源、连续居住半年以上、享有政治权利居民，这类居民同时还必须提供其户籍所在地居（村）民委员会或居（村）民选举委员会出具的本人不在户籍所在地进行本届选民登记的证明。在进行开庭审理后，合议庭将本案提交了审判委员会进行了讨论并认为，江山的户籍所在地为武汉汉阳区，其要求成为登记成为深圳市罗湖区东晓街道办事处独树社区的选民，就必须遵循广东省及深圳市居民委员会选举的相关规定，主动地提供可以证明其作为合法选民的证明材料。虽然江山提供了一份证明原件，但其内容是“江山因故不能参加本社区组织的一切社会活动”，而不是按照选民条件的要求明确证明其“不在户籍所在地进行本届选民登记”，因此无法证明起诉人江山没有在原籍进行本届居民委员会的选民登记，同时，江山在承诺的期限内未提交关于政治权利等相关材料。据此，法院判决江山不具有罗湖区东晓街道办事处独树社区居委会本届选民资格。
「评析
从本案的庭审记录和法院的判决来看，独树社区选举委员会认为江山不符合《通知》规定的选民条件，不具有选民资格，法院对选举委员会的这一决定表示了支持。在庭审过程中，双方争论的焦点是《通知》对选民条件设置的合法性和举证责任的分担问题。本文试图探讨这些问题并分析户籍管理制度与居民自治的关系。
一、《通知》是否违反了《居民委员会组织法》
在本案中，涉及选民条件的法律和规范性文件有《中华人民共和国居民委员会组织法》（以下简称《居民委员会组织法》）和《通知》。要准确地回答《通知》是否违反了《居民委员会组织法》，我们必须弄清二者的真正分歧以及何谓《居民委员会组织法》规定的“本社区居民”。
1.二者对选民条件规定的不同之处
《居民委员会组织法》和《通知》对选民条件进行了不同规定。《居民委员会组织法》第8条的规定，凡是年满十八周岁的本居住地区居民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。[①]这一条款对选民身份的成立确定了三个条件，即年满十八周岁、本居住地居民和没有依法被剥夺政治权利。按照《通知》的规定，只有年满十八岁具有本社区户籍并享有政治权利的居民，或者户籍虽然不在本社区但在本社区有自有产权的固定居所、有固定合法生活来源、连续居住半年以上、享有政治权利并且提供了其户籍所在地居（村）民委员会或居（村）民选举委员会出具的本人不在户籍所在地进行本届选民登记的证明的居民才具有选民资格。《通知》对具有深圳市户籍的居民和不具有深圳市户籍的居民设置了不同的选民条件。对于前者，要成为选民，必须具备三个条件，即年满十八周岁、具有本社区户籍和没有依法被剥夺政治权利。值得我们注意的是，《通知》并没有规定这类居民必须真正地居住在其户籍所在的社区。对于后者，要成为选民，则必须具备如下条件，即居住达半年以上、有自有产权的固定居所、有固定合法生活来源、享有政治权利和放弃户籍所在地选举权利的证明。比较而言，《居民委员会组织法》和《通知》对选民条件的设置有很大差异，后者更为苛刻。但是，二者的真正区别不在于是否对固定居所、固定合法生活来源以及连续居住进行了规定，更不在于在有没有要求年满十八周岁和没有依法被剥夺政治权利，而在于户籍是否构成了选民的条件之一。
纵观《通知》对选民条件的规定，户籍是一个显见的因素，它构成了居民成立的核心条件。《通知》规定，只要某一公民具有广东省户籍，他（她）便是《居民委员会组织法》第8条的规定的“本居住地区居民”，至于其实际上是否住在本社区、住了多长时间、是否是连续性的居住，都在所不问。如果某一公民不具有广东省某一社区的户籍，他（她）便不是该社区的居民，即使他（她）长期住在本社区，因此不享有选民资格。不过考虑到公民迁徙如潮的事实，《通知》的制定者表现出了一定的“宽厚”之心，它将这部分不是广东省的“居民”也纳入到“社区居民”的范畴。但是天下没有免费的午餐。如果要成为“社区居民”，除了和具有户籍的居民一样要具备三个条件外，还要在某一社区居住达半年以上，并且不能是无业游民，必须具有自有产权的固定居所和固定合法的生活来源。总之，在《通知》中，户籍是作为选民的核心条件。那么，《居民委员会组织法》是否将户籍作为了选民的条件呢？从条款的字面规定来看，答案是否定的。《居民委员会组织法》第8条中规定了三个条件，无一明确涉及到“户籍”的字样。从表面上看，《通知》与《居民委员会组织法》对选民条件的规定差异很大，但二者的根本不同之处是《通知》明确规定“户籍”是选民条件之一，而《居民委员会组织法》则规定为“本社区居民”。鉴于《通知》是效力低于《居民委员会组织法》的下位法，其对选民条件的规定不得违背上位法的规定，因此，《通知》将户籍作为选民条件之一，可以被视为对《居民委员会组织法》规定的“本社区居民” 的细化和解释。所以，二者的真正区别在于“户籍”是否是一个公民成为“本社区居民”的必备条件。
2.“户籍”是否是成为“本社区居民”的必备条件
《居民委员会组织》确定的三个条件中，“年满十八周岁”和“没有依法被剥夺政治权利”相对容易理解和确定，但对何谓“本社区居民”没有作出明确说明。正是对何谓“居民”的立法和解释的缺失，造成了《通知》与《居民委员会组织法》间的分殊。因此，确定“本社区居民”的判断标准，是决定《通知》是否违反《居民委员会组织法》的关键一步。鉴于《通知》将户籍作为一个公民是否是“本社区居民”的判断标准，因此，这一问题也就转换为户籍是否是“本社区居民”的构成条件。当然，对这一问题的回答意味着我们要弄清《居民委员会组织法》中“本社区居民”的立法原意。这看似是一个简单的问题。依文义解释的原理，所谓“本社区居民”，那当然是指居住在某一社区的自然人。但在事实上，自从1958年全国人大常委会通过《中华人民共和国户口登记条例》（以下简称《户口登记条例》）[④]以来，我们对“居民”的理解便有了不同的逻辑。从此以后，“村民”与“居民”成为一个与户籍相关联的术语，所谓“居民”，是指具有城市户籍的公民，“村民”则是指具有农村户籍的公民。它们同时也表明了二者在权利、待遇等等方面的差别。[⑤]《通知》对“居民”的定义正是基于这样的一种认识。[⑥]那么，这样一种认识逻辑是否是《居民委员会组织法》的立法原意呢？这需要我们对这部法律中的一些条款进行整体、系统和历史的解释。
从整体和系统的角度来看，尽管《居民委员会组织法》并未对何谓“居民”进行详细说明，但其第6条规定，居民委员会根据居民居住状况，按照便于居民自治的原则，一般在一百户至七百户的范围内设立。这一条款中的“居民居住状况”、“一百户至七百户”确立了居民委员会设置的客观主义原则，即居民的实际居住状况是居民委员会设置的唯一标准。从这一规定中，我们可以推定，居住实际的居住情况是确定一个公民是否是某一社区居民的唯一标准，而不是当地公安机关登记在册的户籍。因为，对于何谓“居住状态”，只能对某一社区的居住情况进行实地调查后方能有确定的结论。我们同样可以在《中华人共和国村民委员会组织法》第8条中发现这样的立法本意。该条规定，村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治的原则设立。因此，依据一种整体和系统解释的方法来确定何谓“居民”，我们可以获得的一个相当明确的结论，即是否居住在某一社区中，是确定一个公民是否是该社区中居民的唯一标准。
考察城市居民委员会组织的立法历史及其变迁，我们也可以获得相同的结论。现行《居民委员会组织法》系1990年1月1日起施行，在此之前，全国人大常委会于1954年12月31日通过了《城市居民委员会组织条例》。该法第3条规定，居民委员会应当按照居民的居住情况并且参照公安户籍段的管辖区域设立，一般以一百户至六百户居民为范围。这一条款确立了居民委员会设置的三个原则，一是以居民的实际居住情况为主的客观主义原则，二是以公安户籍段的管辖区域作为参照，三是在范围上以一百户至六百户居民为宜。在这三个原则中，依实际居住情况设立居民委员会是主要原则。事实上，该法第1条就明确规定“按照居住地区成立居民委员会”。1990年1月1日起施行的现行《居民委员会组织法》对居民委员会设置的原则进行了部分修正，其第6条除了规定要根据 “居民居住状况”，在“一百户至七百户”的范围内设立居民自治组织外，还以“便于居民自治”的原则取代了“以公安户籍段的管辖区域作为参照”的传统做法。由此，可以比较确定地说，居民是指居住在某一特定社区的公民。其中，居住的事实是确定何谓居民的唯一条件。
在确立了上文的分析结论之后，《通知》是否违反《居民委员会组织法》便是一个答案明确的问题。上文的分析显示，无论从《居民委员会组织法》本身作为一个整体的法律来看，还是从这一立法的变迁历史来考察，我们都可以发现，居民委员会设立的基础是居民的居住状况，而不是人为确立的户籍登记制度及作为其结果的户籍登记结果。《通知》在确立选民条件时，将户籍作为居民委员会建立的基础并据此来断定一个公民是否是本社区居民而享有选民资格，显然与《居民委员会组织法》的立法原意不符，也直接违反了这一法律第8条的规定。
二、举证责任的分担
在江山选举案中，起诉人及其人提出，独树区选举委员会在公榜的过程中认为江山不具备选民资格，必须提供相应的证据。这实际上对举证责任提出了异议。根据《居民委员会组织法》的规定，一个公民是否具有选民资格，必然同时具备三个条件，即年满十八岁、享有政治权利的本社区居民。那么，是只有一个公民自己提供上述三个条件的证据，他（她）才具有选民资格，还是他（她）当然地被视为具有选民资格呢？换言之，在确定选民资格的过程中，是公民承担证明自己具备选民资格的举证责任，还是选举委员会或者居民委员会承担某一居民不备选民资格的举证责任呢？这个问题实际上涉及到举证责任的分担问题。本文无意探讨证明责任分配一般理论和实践的是非得失，只想就《居民委员会组织法》第八条规定的“享有政治权利”这一条件举证责任的归属问题进行一个初步的探讨。从本案的庭审记录和法院的判决来看，独树区选举委员会认为公民必须提供证据证明自己没有被剥夺政治权利，法院对此主张予以认同。那么，证明自己没有被剥夺政治权利，是不是居民自己的责任呢？这需要首先分析“剥夺政治权利”的性质。
剥夺政治权利是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）确定的一种附加刑。《刑法》第54条、第58条规定被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利、担任国家机关职务的权利和担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。从逻辑发展的角度而言，剥夺政治权利这一附加刑的出现表明了某一公民已经触犯刑律并且已经被法院判决处以相应的刑罚。所以，剥夺政治权利与罪犯是形影不离的，即有罪宣判是剥夺政治权利这一结果出现的前提。如果某一公民被依法剥夺政治权利，那么他（她）一定是罪犯。因此，证明公民是否被依法剥夺政治权利，实际上即证明公民是不是有罪。这一证明责任的分配不同，涉及到是实行有罪推定还是无罪推定。独树区选举委员会和罗湖区法院所坚持居民必须提供证据证明自己没有被依法剥夺政治权利才有选民资格，实际上将这一证明的重担压在居民个体身上。要求居民证明自己有没有被依法剥夺政治权利，也就是要求居民证明自己有没有犯罪，是否是罪犯。如果一个居民无法提供其没有被依法剥夺政治权利的证明，那么他（她）就被推定为不享有政治权利，这实际上是将这一居民推定为罪犯。对居民课以无罪证明的责任，就是进行有罪推定，即将所有的居民都视为罪犯，如果没有提供证明自己无罪的证据，即为有罪。显然，这样的有罪推定逻辑与宪法确立的人权保障原则和刑法确立的无罪推定原则是背道而驰的。由此可见，“剥夺政治权利”的刑事处罚性质决定了犯罪是其行为前提，罪犯是其主体和处罚对象。《居民委员会组织法》虽然将被依法剥夺政治权利的居民排除在合格选民的范围之外，但提供是否被依法剥夺政治权利的证明的责任只能由选举委员会或者居民委员会来承担，这是“国家尊重和保障人权”的宪法原则和精神及无罪推定的必然要求。
三、户籍管理制度与居民自治的关联
从《通知》确定的选民条件来看，户籍是一个核心因素。这蕴含着一个推理逻辑，即户籍管理制度是居民自治的法律前提和基础。通常人们也认为，居民和村民相区分的真正标准实际是一纸户籍，《户口登记条例》是居民自治实施的法律前提。这样一种通说，也构成了对上文分析结论的一个可能的挑战，因为在几十年的历史过程中，这样的认知指导了人们的实践。但是，这只是对二者关系的错误的认识。
在《户口登记条例》出台以前的1954年，我国便制定了《城市居民委员会组织条例》。该法第3条规定，居民委员会应当按照居民的居住情况并且参照公安户籍段的管辖区域设立，一般地以一百户至六百户居民为范围。这说明基于居民实际居住而形成的“户”是居民委员会建立的基本单位。《户口登记条例》也确立了“户”对于户籍登记的先在性地位。该法第5条规定，户口登记以户为单位。同主管人共同居住一处的立为一户，以主管人为户主。单身居住的自立一户，以本人为户主。居住在机关、团体、学校、企业、事业等单位内部和公共宿舍的户口共立一户或者分别立户。户主负责按照本条例的规定申报户口登记。第6条规定，公民应当在经常居住的地方登记为常住人口，一个公民只能在一个地方登记为常住人口。这些都表明户籍的成立是以“户”之存在为前提的，而“户”的形成正是建立在公民实际的居住状况的基础之上。因此，一个显而易见的事实是，在1958年全国进行户籍登记时，公民在城市和农村的居住事实构成了城市居民户籍和农村村民户籍成立的事实性前提。所以，户籍是对居民和村民居住事实的记载，是公民在不同地域的居住事实决定了户籍的性质。城市户籍和农村户籍表明了一个公民可能的居住区域，将一个公民区分为居民和村民，但却不是一个公民到底是村民还是居民的决定因素。总之，《户口登记条例》首先具有户口登记的功能，而它的这一功能与《居民委员会组织法》一样，都是建立在居民实际居住的事实之上的。
除了居住事实的记载功能外，《户口登记条例》出台还旨在建立一个稳定的社会秩序。这一目标的实现是通过限制公民的迁徙自由来实现的。《户口登记条例》第10条规定，公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。当劳动部门的录用证明、学校的录取证明、或者城市户口登记机关的准予迁入的证明受到严格控制时，农村户籍向城市户籍的转换便在事实上被阻绝了，进而，公民的迁徙自由也是徒有虚名。此时的户籍制度已经不再是对居民居住事实的记载了，它衍生了控制公民人身自由的功能。但是，农村户籍和城向户籍的转换的不可能，并不能否定这样一个事实，即公民居住区域的变化。如果说在计划经济制度坚如涅盘的时代，由于户籍与粮油等生存物资的分配紧密相连，从而使公民的迁徙和居住区域的变化近似于不可能，那么，在十一届三中全会以来，计划经济制度不断被撬开缺口并最终为市场经济制度所取代，此时，公民从农村迁徙到城市已经是一种极为普遍的现象。换言之，公民居住区域和状态的变化是一个显见的事实。以公民居住事实为基础的户籍制度可以不承认这种变化并极力阻止它的发生，但户籍制度对户籍类型的控制并不能抹杀农村村民居住及分布和城市社区居民居住及分布的变化，而这种城市社区居民居住和分布的现实状况正是城市居民委员会建立的客观基础。因此，居民委员会建立的基础是居民的居住状况而不是记载在册的户籍。《户口登记条例》不是居民自治委员会建立的法律基础，它与居民自治并不存在内在的关联。
四、余论
在《户口登记条例》出台后，一个城乡分剧的中国社会逐渐形成。这一城乡二元割据的社会现状，使人们牵强地将户籍制度与居民自治人为地捆绑在一起，并指导着我们的司法实践。对于法院而言，根据人们对户籍管理制度以及居民自治法律的通常理解来裁断本案，而不去探寻有关法律制定的时代背景和真实的立法本意，也许是便利的。但是，法院作为法律公正的守护神，其天生的职责是依据法律来作出判断。因此，正确地理解法律，揣摩立法意图，是一个必备的司法技术。在理论界和实践界早已对户籍管理制度提出质疑，而且一些部门还对这一制度进行一定的补救和修正之时（如《通知》将户籍不在广东省的居住者纳入可能选民的范围，就体现了这种趋势），法院在勘正人们关于户籍管理制度和居民自治制度间关系错误认识的过程中应该扮演一个什么样的角色，是一个应该认真研究的问题。，一个城乡分剧的中国社会逐渐形成。这一城乡二元割据的社会现状，使人们牵强地将户籍制度与居民自治人为地捆绑在一起，并指导着我们的司法实践。对于法院而言，根据人们对户籍管理制度以及居民自治法律的通常理解来裁断本案，而不去探寻有关法律制定的时代背景和真实的立法本意，也许是便利的。但是，法院作为法律公正的守护神，其天生的职责是依据法律来作出判断。因此，正确地理解法律，揣摩立法意图，是一个必备的司法技术。在理论界和实践界早已对户籍管理制度提出质疑，而且一些部门还对这一制度进行一定的补救和修正之时（如《通知》将户籍不在广东省的居住者纳入可能选民的范围，就体现了这种趋势），法院在勘正人们关于户籍管理制度和居民自治制度间关系错误认识的过程中应该扮演一个什么样的角色，是一个应该认真研究的问题。
「注释
[①] 《中华人民共各国居民委员会组织法》第8条。
[②]可以预计的是，按照《通知》的规定，即使他（她）在本社区居住了一辈子，他（她）也不是该社区的居民。
[③]何谓“剥夺政治权利”可以参考刑法中第54条规定，而是否“年满十八周岁”则可以通过身份证来确认。
[④] 该法第10条规定：“公民迁出本户口管辖区，由本人或者户主在迁出前向户口登记机关申报迁出登记，领取迁移证件，注销户口。公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。公民迁往边防地区，必须经过常住地县、市、市辖区公安机关批准。”
[⑤] 我们可以从路遥创作的小说人物如高加林等身上深刻地体会到这种对村民（农民）非国民待遇以及其造成的心灵扭曲。
[⑥] 将户籍与公民的居住状态联系在一起的法律有《民法通则》第15条的规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”不过该法本条的规定体现了一种客观主义的倾向，即当公民的经常居住地与住所不一致的，经常居住地被视为住所。
[⑦] 《城市居民委员会组织条例》第1条。
法律案例分析范文3
一、关于罢工的合法性的一般性分析
以南海本田罢工为代表的罢工潮，引发了社会的关注与评论。一个基本的问题，就是罢工究竟是否合法？有人提出：罢工“是通过‘占着位置不工作’的方式谈判从而进行集体敲竹杠的卡特尔行为。”[1]，还有人提出：本田罢工事件是“一次得到褒奖的集体违法行为”。[2]这些议论是否有所道理，我们来作一分析。期刊网
首先，需要梳理一下罢工和罢工权的历史演变过程。
关于罢工的概念界定，按照市场经济国家比较认可的权威辞书《牛津法律大词典》的解释，罢工（Strikes）， “通常是指某个雇主的全体雇员或相当大一部分同时一致地停止工作。罢工一般发生于劳资纠纷。”[3] 概括而言，所谓罢工是指一定数量的劳动者为改善劳动待遇而在工作场所集体停止工作的行为。[4] 关于罢工的概念由以下要点组成：罢工是劳资纠纷的结果；罢工是为了改善劳工待遇；罢工发生在工作场所；罢工是集体停止工作。
在资本原始积累时期，工人的罢工是被视为普通法上的刑事共谋而归为犯罪。作为一种违法犯罪行为，罢工作为一种共谋行为，与卡特尔（Cartel）作为一种正式的串谋行为具有类似之处。但区别在于，资本形成的卡特尔是为了垄断市场，获取高额利润。而工人的罢工及其组织，则是为了争取自己的生存权。很显然，这是性质完全不同的两类行为。在资本主义生产方式尚未稳固的时期，各国政府都使用刑事手段来对付工人组织和工人罢工的。此类著名的法律有英国的《结社禁止法》（1799 年）、法国的《霞不列法》（1791年）。中国北洋政府1912年颁发的《中华民国暂行新刑律》规定“同盟罢工者，首谋者处四年以下徒刑、拘役或三百元以下罚金，其余处拘役或三十元以下罚金”。[5]
在劳工运动的压力和社会权力不断提高的背景下，工人罢工逐渐被法律所认可并成为工人对抗资本的一项权利。先是，罢工不被作为刑事犯罪，但仍然被认为是民事侵权。19世纪下半期，在美国各州法院不再用刑事共谋罪指控劳工罢工，民事禁令被法院普遍用来对抗有组织劳工的各种利益诉求活动。这种禁令依据的是普通法上的“明显的侵权行为”原则：即故意施加于一方当事人的经济损害是一种侵权行为。[6]尽管如此，关于罢工的法律限制显然还是被改善，工人的罢工权利在一定程度上被认可，不过这一权利仅仅是作为一种自由权，即工人有工作的权利也有不工作的权利。但这一权利的行使不得妨害雇主的自由，除非提出试图终止雇用合同的通知，否则罢工即是违反合同。罢工作为自由权，在法律上获得了刑事豁免，但仍然没有免除民事责任。
直到二十世纪以后，罢工权方获得了有效的法律保障，即合法罢工享有刑事和民事责任豁免权。罢工权不仅仅是自由权，而且逐步成为国际社会公认的一项基本人权。
国际劳工组织所通过的国际劳工公约中，尽管没有专门的罢工权公约，但第98号《国际劳工公约》中关于组织权利和集体谈判权利的规定，已经隐含着罢工的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中，罢工权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中，涉及罢工权的案件属于最常见的案件之列。[7]负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为：在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行动属于第87号《国际劳工公约》规定的工人组织的权利。[8]《经济、社会和文化权利国际公约》规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”[9]
罢工权作为基本人权其性质在于这一权利体现和保障人们的生存权。罢工权与团结权、谈判权所构成的“劳工三权”，是生存权的重要构成。[10]与其他一般权利相比较，基本人权具有优先地位。这是因为基本人权在所有人权中占据主导地位，“基本人权是其他人权产生的一个逻辑上的预先假定”。[11]是推导其他人权的人权，因此在逻辑上和事实上处于优先地位。 从资本权利保护角度而言，工人罢工的权利是与资本财产的权利具有内在的冲突性。然而，生存权优位原则，保障罢工的合法性和优先行使的地位。这种优先地位，集中表现于罢工权的刑事免责和民事免责。
所谓刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法行使这一权利便不承担任何刑事上之责任。就其一般的法律性质而言，罢工权作为公民权或人权的内容之一，这一权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民主国家是一项宪法权利，这一权利是公民自由权的构成，所以罢工权又称之为罢工自由权。罢工作为宪法上的自由权，意义主要在于劳动者的罢工行为不由国家或其他公共团体滥为禁止或限制。[12]罢工权的刑事免责，主要是对于国家而言，即合法罢工，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。以危害社会治安或妨害社会经济秩序罪惩治罢工行为，是市场经济早期资本政府压制工人的基本手段，也是罢工立法过程中最早被法治国家所废弃的做法，而今，在全球范围内只有极少数封建专制或军事独裁的国家还沿袭着这种处理罢工的方法。
民事免责是指合法罢工不承担罢工给雇主所造成的经济损失。在罢工期间，劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行，必然会给雇主造成一定的经济损失。在罢工权立法之前，劳动者对于罢工行为给雇主造成的损失是要负赔偿责任的。但罢工作为合法行为以后，劳动者能够以罢工权这一具有公权性质的权利，来对抗雇主，故私法上不负责任，即劳动者可利用罢工权为依据而不履行具有私法性质的劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定：“因同盟罢工或其他对抗性行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工会或者工会会员赔偿。” [13]罢工权所以具有这种民事免责效力，原因有二：其一，与基本劳动权的其他权利如团结权和集体谈判权一样，罢工权的诉求对象并不是只限定为国家，而具有第三人效力（Drittwirkung），即在劳资私人间也有法律保障效力。法律承认工会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关于侵害行为的权利。[14]其二，由于罢工权自身的特点，即这一权利的存在是为了限制资本权利，以实现劳资间权利对等并形成真正平等的契约关系，工人的罢工和国家社会立法的努力方向一致，故予以保护。[15]
综上所述，由于罢工和罢工权的法律性质所决定，从单纯的民事法律的角度而言，罢工还不仅是“占着位置不工作”，而且可形成对于雇主利益的侵害。然而，由于罢工权的基本人权的性质，以及对于这一权利法律保障的刑事免责和民事免责，使得在权利冲突的情况下，这一权利具有优先行使的地位。而罢工权作为劳动者权利，就其特定的法律性质而言，还属于兼具公权与私权的特点于一身的社会权的范畴。这一权利所体现的更是与所有权相对应的劳动者的生存权，而“生存权优位”作为当代法制社会的一个基本原则，更要保证罢工权的行使。很显然，如果以原始积累时期的雇主眼光来评价罢工及罢工权利，似乎有些过于落伍。而如果以单纯的民事关系甚至个别劳动关系来评价这种集体争议关系，恐怕也是不得要领。
二、关于中国罢工的合法性的具体分析
在对于罢工和罢工权进行了一般性分析的基础上，我们来分析中国的罢工合法性问题。关于中国的罢工的合法性问题，需要具体分析中国罢工立法的特点及其相关法律规定。
国际社会关于罢工立法的形式，大致有三种类型：一种是直接在宪法中规定罢工权为公民的基本权利，如日本、韩国；[16]一种是在劳动法律中规定罢工权并具体予以规制，如法国、美国；[17]以上两种都属于积极立法方式，再一种是消极立法，如英国，成文法只是规定了工人的团结权和谈判权，对于罢工权则主要通过判例来对于罢工予以规制。但这种分类并非绝对，各类立法行使之间并不排斥，许多国家的罢工立法涉及多种立法类型。我国的罢工立法也涉及多种立法类型。
我国目前的法律没有关于公民享有罢工权的明确规定，但我国法律从来也没有关于禁止罢工的规定。依照基本的法理规则“法无禁止即许可”，对于公民而言，只要法律没有明文禁止，便是可以作为的。所以，首先需要明确的是：中国没有禁止罢工的法律规定，所以在中国罢工并不违法。或者说，中国没有罢工罪。[18]
在建国后的四部宪法中，关于罢工权的规定是有变化的。1954年《宪法》关于公民的权利中没有罢工的规定。1975年《宪法》规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。[19]1978年《宪法》也规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”[20] 1982年通过的新宪法中，则取消了“罢工自由”的规定。[21]
1982年宪法取消罢工，有者当时特定的政治背景，但这并不表明政府禁止罢工。[22]即使是在宪法没有规定罢工权的情况下，党和政府对于罢工的行为也是认可的。1954年《宪法》期间，中共中央在 1957年发出的《关于处理罢工罢课问题的指示》中，对于罢工问题明确规定为：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。”这样的一种态度，不仅体现了当时的中国共产党对于工人群众的信任，而且也表明了党在处理罢工问题上的自信心。
而且，需要提出的是， 2001年2月，全国人大常委会批准了《经济、社会及文化权利公约》。这一公约的第八条第一款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”在中国批准这一公约同时发表的声明中，并没有对这一内容做作出保留或者其他特别的说明。尽管这一国际法的规定要在中国具有国内法的效力，还需要通过国内罢工立法的形式来实现，但“有权罢工”这一国际法律原则，则是中国政府所明确认可的。由于这一公约的可诉性问题在国际法学界一直存在着争议，其法律条文也无法在我国直接适用。但如果因此而得出罢工在中国违法的结论，则是有意无意为中国政府在国际政治中抹黑，致中国政府在国际社会中处于难堪境地。
中国政府对于“有权罢工”的认可，更直接表现在中国现行的成文法中。对于工人的罢工权问题，也有相应的规定。2001年《工会法》更对于1992年《工会法》中关于停工怠工的规定进行了修改，其背景与人大批准《经济、社会及文化权利公约》直接相关。修改后的改法第27条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。”
尽管这一规定使用的是“停工”的概念，但在实质意义上，“停工”与“罢工”具有同等含义。这一法条共有三层意思，停工怠工事件发生后，首先，工会“应当”代表职工与企业协商，反映职工意见要求；其次，企业“应当”解决工人的合理要求；再次，工会协助做好工作，尽快恢复生产秩序。从法律解释学的意义上分析，可以得出两个结论：
其一，该规定虽然没有明确规定工人享有罢工权，但处理罢工事件是以工人具有罢工的权利作为前提条件的。但这一前提在该法条中是以隐含的方式体现的。从条文表述的逻辑关系来看，发生罢工后首先“应当”解决的，是工会代表职工反映职工要求，其次“应当”解决的是企业解决工人的合理要求，再次才是尽快恢复生产秩序。很显然，这两个“应当”的前提是工人的罢工合法。因为没有这一前提，法律不会要求工会“应当”代表工人提出要求，更不会要求企业“应当”解决工人合理要求，而只能是具体规定如何来处理和惩治罢工工人。
其二，解决罢工问题并实现复工，是以解决工人的“合理要求”作为前提条件的。这不仅从法律行文的顺序和逻辑关系可以看出，而且该规定的重心也在强调“两个应当”。这种表述方式旨在表明法律保护工人的罢工行为。对于何谓工人的“合理要求”，因为不同的罢工工人有不同的的要求，法律无法具体界定。一般而言，合理要求的具体标准应该由劳资双方通过协商谈判确定。
从以上分析来看，简单地认为我国关于罢工权立法完全处于空白，是不准确的。我国法律虽然没有明确的罢工权的规定，但其立法原则和成文法规定均是以承认工人享有罢工权为前提的。而《工会法》第二十七条，是我国现行法律中关于罢工问题处理的最集中和最明确的规定。这一规定应该是对待罢工和处理罢工的基本的法律依据。
但是，我国的罢工立法总体而言是不完整不健全的。尽管《工会法》和一些地方法规以消极的方式认可了劳动者的罢工的合法性，但由于宪法和法律没有明确规定“有权罢工”，并且缺乏罢工权利保障和罢工权利行使的具体规范，致使目前我国集体劳动争议和集体行动的处理处于一种缺乏规制的状态中。这种情况一是表现为目前我国多数的自发罢工行为的无序化和不可控的状况；二是表现工人的合法罢工得不到有效的法律保护。[23]尽快健全和完善我国的罢工立法，明确工人享有罢工权并对于罢工权的行使和罢工的处理作出具体规范，特别是就合法罢工的刑事免责和民事免责作出明确规定，已是实现我国劳动关系和劳动争议处理法制化和规范化的当务之急。
三、对于 “罢工违法”的观点的辨析
尽管从我国现行法律规定中无法导出“罢工违法”和“罢工有罪”的结论，如上所述，目前的我国的成文法是认可罢工的合法性的。如同市场经经济初期一样，对于罢工的指责和惩治，是以罢工违犯了其他法律作为理由的。目前我国的一些“罢工违法”论者关于罢工违法论的主张，也是这样一种论证方法。对于这些似是而非的说法，有必要予以辨析和廓清。
一是罢工是否违反《集会游行示威法》。有论者认为：“本田工人们的行为是一种意向明确的集会或示威的行为。按照该法律，应该事先向所在地公安机关申请批准。”[24] 如果没被批准即是违法。这一说法混淆了罢工和集会示威的概念。罢工是指工人们在生产场所集体停止工作的行为，而“集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。”“示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。”[25]这是在行为主体、目的、性质、行为方式、行为地域上都完全不同的两种行为。其中最容易辨别的是，罢工是在“工作场所”，法律上的集会示威是在“公共场所”。如果罢工工人在没有被批准的情况下离开工作场所而进入公共场所表达诉求，是违反了《集会游行示威法》。如果是单纯地在工作场所停止工作则与这一法律无所关涉。而这次以南海本田为代表的工人罢工，都是在工厂厂区内进行的。很显然，这一论断显然属于法律适用不当。
二是认为罢工是否违反《劳动合同法》。指责罢工违法者，其理由之一即是认为，罢工是单方面拒绝履行劳动合同，既违约又违法，罢工是集体行为所以是集体违法。对于罢工行为，如果仅从民法原则和民事关系来看，这是一种违约行为。但劳动法正是修正了民法原理而确定了工人集体行动权，罢工的“正当性”正是否定民法上的“违法性”的结果。[26] 罢工的“正当性”的理由之一，即在于罢工不是工人的个人行为而是工人的集体行为。所以罢工的概念通常并不包括个人停止工作。工人个人停止工作不能称之为法律意义上的罢工。个人停止工作当然可以适用《劳动合同法》的相关规定来判断其是否违法违规，暂作为集体停止工作，应该适用的的是集体劳动法中的相关规定。[27]罢工这一行为是工人团结权的延伸，广义的团结权中即包含了谈判和罢工的权利。[28]罢工权作为基本人权，在与其他权利冲突时具有优先行使的地位。罢工的含义就是暂时停止劳动给付，拒绝履行劳动合同。如果以此为理由认为罢工违法违约，世界上便不可能有罢工立法的出现。
对此，陈志武教授解释很到位：“罢工是集体违约吗？不是，现代国家的法律都保障罢工权利，亦即，当企业雇人时，每份契约中都自然包含了工人的罢工权，这是与工人发生雇用交易时双方知道的。故罢工没违约。”[29]这就是，劳动合同当中尽管没有约定工人享有罢工权的条款，但作为一个更高位阶的权利，它自然包含在劳动合同中。
还需要说明的是，劳动关系在罢工发生的时期，劳动关系仍然处于存续期间，但这是一种特殊状态下的劳动关系。这种特殊状态并非是个别劳动关系的问题，而是劳资集体关系处于一种暂时的对抗时期。这一期间的劳动关系的处理，只能是适用于集体争议处理法来调整，而不能简单地适用以调整个别劳动关系为目的的《劳动合同法》，更不宜适用《民法》。这也是法治国家处理集体劳动争议的一般原则。
三是罢工是否触犯了刑法“聚众扰乱社会秩序”。因罢工被追究刑事责任的罢工领导人，其罪名当然不是“罢工罪”，因为中国法律没有此项罪名，通常是以“聚众扰乱社会秩序”而被提起公诉。《刑法》第293条规定：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”适用此规定的行为，已经不是违法而是犯罪。但如果以犯罪三要素的动机、行为、后果来衡量，罢工行为显然无法适用该法律规定。首先罢工的动机并非扰乱社会秩序，在工作场所停止工作的行为也并不构成扰乱社会秩序。罢工的后果会造成工作生产无法进行，否则就不叫罢工。但这种劳资纠纷就其性质而言属于一种私的关系，属于劳动关系的一种特殊形态，并不涉及社会秩序。当然，如果罢工涉及公共部门直接影响社会秩序或安全，如供水供电公共交通等部门的罢工属于例外。但如果是一般性的市场企业罢工，并不涉及公共秩序和社会秩序，即是涉及生产损失也是私的关系中的民事损失而不涉及公共秩序。
且不说《刑法》此条规定便缺乏严谨性，而且将罢工以“聚众扰乱社会秩序”的罪名予以惩治，本身即属于“莫须有”。对于性质为劳资之间私的关系的罢工行为，本应由劳资双方自行谈判解决，但如果以公权力直接干涉并由政府出面提起公诉，其做法本身即有“公权私用”之嫌疑。这种以刑法对待罢工工人的做法，尚属原始积累时期资本政府压制工人反抗的一种手段，现今早被法治国家所摒弃。[30]
当然，如果在罢工中工人发生破坏公物、伤害他人的行为，情节严重理应追究其刑事责任。但这种行为属于伤害罪或破坏公物罪，而与罢工无涉。如果是由于单纯的罢工则要动用刑罚，则属于“欲加之罪”。借用其他罪名来惩处罢工，显属事实认定不清并法律适用不当。
四是认为罢工是否违反了企业的劳动规章。在罢工发生时，企业往往以罢工工人违反企业规章制度解除工人的劳动合同。[31]这也是指责罢工违法违约的主要理由之一。罢工是否违反企业的规章制度，一个必要的前提是，企业的劳动规章的这一规定是否合法。这主要涉及到两个法律问题。一是企业如果有禁止罢工的规章制度，这一规定内容是否合法即所谓实体合法问题；其二是该企业的这一规定是否经过了民主程序即所谓程序合法问题。
关于实体合法，其基本要求是企业劳动规章的内容不得与我国相关法律相冲突。但如果将“禁止罢工”作为企业规章制度的内容，不仅缺乏法律依据，而且直接违反我国现行法律规定即《工会法》第27条。关于程序合法，我国法律规定企业的规章制度必须要经过职工民主程序通过方为有效。很显然，如果企业规章制度中有这一规定，也是雇主方面的单方确定而没有通过民主程序，因为职工方决不会同意将“禁止罢工”写入劳动规章，因而在程序上也是不合法的。所以，认为罢工违反企业规章制度理由无法成立。而依照这种无效规定解雇工人属于违法解雇。当然，更多的企业规章中根本没有这种规定，这只是解雇罢工工人的一种借口，因而也是一种违法解雇。
另外，可否以旷工为理由处理罢工工人？不可以。因为旷工和罢工是性质完全不同的两种行为。旷工是由于职工个人的原因不请假而缺勤行为，罢工则是由于劳动争议的原因工人集体停止工作。旷工特别是无故旷工的行为后果需要劳动者个人来承担，但罢工的直接行为后果，则是需要启动劳资谈判来具体解决争议。很显然，以旷工的名义来处理罢工工人，缺乏依据，只是报复性惩罚的一种借口。这种行为只能是激化矛盾。
以上关于“罢工违法”论的种种说法，与我国目前劳动法治程度低下直接相关。在劳动法治健全的国家，这些问题基本上属于社会常识。然而刚刚建立起市场经济的我国，并没有建立起劳动法治体系，因而，对于罢工合法性的认识显然受到了现实和历史的局限。另外，由于劳资利益的差别和劳资博弈的存在，关于罢工违法的争论，在相当程度上是利益之争而非学术分歧，因此，没有必要也不可能在这一问题上全社会达成一致。
四、关于罢工事件处理的原则和要求
以南海本田罢工为代表的罢工潮的出现，将如何规制和处理罢工的问题直接提上日程。这一事件促进了各地完善罢工规制和劳工政策的步伐。[32]考虑到国家层面上罢工立法的完善尚需时日，如何在现有法律框架下正确处理罢工事件，是一个亟待认真研究对待的问题。而南海本田罢工事件的顺利解决，为今后罢工事件的正确处理提供了经验和借鉴。
正确对待和处理罢工，关键是政府对于罢工要在理性分析的基础上法治解决。
理性对待，主要是对于出现的罢工的性质，要有准确的判定。我国目前出现的罢工现象，绝大部分都是劳资经济纠纷所引。在经济纠纷中，更多的是由于职工的劳动权益受到侵害而引发，如工资待遇工资国家标准、过度加班、劳动条件恶劣等，即所谓的权利争议。近来引发集体争议的原因有的则是由于待遇不公正，工人要求增加工资、劳资利益共享等，即所谓的利益争议。[33]这次南海本田罢工，既有权利争议的成分，主要涉及工人的要求成立代表自己利益工会的权利，也有利益争议的成分，主要涉及在法定最低工资基础上提高工资水平的要求。对此，广东及南海区政府的认识就非常明确。他们认为南海本田的罢工就是劳资纠纷，这种纠纷不涉及政治问题，对此政府不能强力介入，解决的办法就是让劳资双方协商解决。从最终处理的结果来看，这一定性和处理方针是正确和有效的。
在什么样的情况下政府需要强力介入呢？通常情况下，是在某些特定企业的罢工会造成社会公共安全等问题时，政府方可运用行政力量制止。对此，一些地方立法作出了规定。如《深圳特区促进和谐劳动关系条例》规定：“供水、供电、供气、公共运输等用人单位因劳动争议出现集体停工、怠工、闭厂等情形，导致或者可能导致下列后果之一的，市、区政府可以根据实际情况命令，要求用人单位或者劳动者停止该项行为，恢复正常秩序：（一）危害公共安全；（二）损害正常的社会经济秩序和市民生活秩序；（三）其他严重危害公共利益的后果。”[34]
该规定的立法意图非常明确，政府限制罢工或闭厂的法律要件有二：其一，企业的性质为供水、供电、供气、公共运输等公共服务企业；其二，此类企业的罢工或闭厂已经导致危害公共安全或损害正常的社会秩序和市民生活秩序或其他严重危害公共利益的后果。换言之，不具备这两个法律要件的罢工或闭厂，政府不予限制。
这一条例虽为地方立法，但有普遍意义。即政府对于一般性的罢工应该采用中立立场，按照《工会法》第27条中“两个应当”的规定，通过劳资双方协商来解决。既不要强制企业提高，也不要压迫工人必须复工。而特别需要提出的是，地方政府不应该为了出于经济发展的考虑，完全站在企业一方来对付工人。这种政府替老板买单的行为，将劳资矛盾转化为工人与政府的矛盾，使得矛盾更加复杂，并留下更大的隐患。南海本田事件处理的结果说明，政府只要坚持法治解决的原则，罢工事件是可以得到圆满解决的。
还需要提出的是，政府在处理的劳资纠纷所引发的罢工时，必须要慎用警力。当然，出动一定的警力维持秩序防止意外还是有必要的。但如果不是出现暴力行为和极端行为，以警力来平息罢工完全不足取的。因为罢工本身并非是“极端行为”和“过激行为”。[35]所谓的“过激行为”，是指违反法律和治安条例规定的行为，诸如超出厂区范围的纠察线、打砸抢等暴力行为、阻塞交通枢纽和交通要道等。用警力来对付工人的和平罢工，是资本主义早期政府来对付工人集体行动的手段。严格来讲，这是一种滥用权力的违法行为。因为劳资纠纷从本质上而言这是一种工人与雇主之间的私的关系，这种关系的处理无需公权力的直接接入。如果用这种方法来处理罢工，不仅会激化和扩大矛盾，改变矛盾的性质，而且会严重影响人民政府的形象和声誉，破坏人民与政府的关系，直接削弱党的执政能力。
与此相联系的问题是，政府在对待和处理罢工事件是，需要谨防将劳资集体争议和罢工“政治化”。将罢工问题政治化是某些地方政府动用警力和刑罚对待罢工的主要理由。目前我国所出现的罢工事件，绝大部分是由于劳工待遇所引发的劳资经济纠纷，在一些国有改制企业的集体劳动争议中还涉及到当地政府的改制遗留的政策问题，而在非公企业罢工不仅不涉及政治而且连政策问题也不涉及。但是在一些地方，往往将劳资集体争议当成“群体性事件”和“突发性事件”，认为事件的发生是有人“煽动”，甚至是有“境外势力插手”，因此，将其作为政治性质的“维稳事件”来处理。其处理方法必然是动用国家机器强力介入。
这种做法首先是对于罢工的性质作了错误判断。成百上千甚至上万的工人自发罢工，绝不是个别坏人或某种势力能够煽动或操纵的。组织或参与罢工，对于工人说来需要承担极大的风险，这种风险包括经济风险、职业风险、政治风险甚至刑事风险。工人不会想不到这一点。他们之所以不顾风险投入罢工，显然是被逼无奈的最后选择。而将罢工事件“政治化”、 “维稳化”，是一种最简单而又能邀功的一种处理方法。但这种处理方式的结果，则是将党所依靠的工人群众推到党和政府的对面，对于执政党而言是一种极为得不偿失的政治失策。因此，罢工问题的处理要“袪政治化”而强调法制化。在南海本田事件为代表的广东的罢工潮中，广东高层明确指示，不要以维稳的方式来处理罢工事件。这是一个非常重要和正确的决策，也是广东工潮能够平稳解决的重要原因。对此，我们需要深以为戒。
罢工事件的法治解决，不仅要求政府规范自己的行为，对于罢工工人来讲，必须保持理智和克制。将罢工行为限制在厂区并保持理性与和平的状态，杜绝出现“过激行为”。将罢工作为一种手段和威慑力量，促使雇主进行集体谈判，这是罢工合法进行的重要条件。因而，如何保持罢工的理性进行，便成为解决和规范自发罢工的一个重要议题。尽管南海本田等事件中罢工工人的行动极为克制和理性，没有出现过激行为。但是，自发性的罢工具有不可控的特点，一旦罢工发动后无组织的状况往往使得事件的发展方向难以控制，典型者如通钢罢工和林钢罢工。因此，以立法的形式规范罢工的行为，使其合法、有序地进行，便成为劳工立法亟待解决的问题之一。
工会在罢工事件解决处理中具有重要地位，按照法律，工会“应当”代表罢工中的工人，同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。但目前实际状况是工会与法律的要求还有着较大的距离。许多工会不仅不能代表和维护工人利益，而且站在企业的立场来对付工人，南海本田事件中工会竟然与罢工工人发生冲突，即反映了工会问题的严重性。[36]如广东省总工会主席邓维龙所指出的：劳资矛盾的激化、工人权利得不到保障，和企业工会的形同虚设是密切相关的。很多企业工会在工人心目中只是老板的附设机构……当劳资矛盾发展到比较尖锐的时候，工会就代表老板的利益了。[37]这种状况，正是多起罢工工人提出“整改工会”的原因。当然，并非所有的工会都是这样，也有一些地方工会，如广州市总工会，以工人代表的身份介入和处理罢工，得到了工人的支持和拥护。南海罢工事件中工会的令人失望的表现，对于中国工会是个警示——工会不代表工人就会被工人所抛弃，中国工会必须履行自己的法律职责。
在这次罢工潮中，诸多企业在罢工发生之初，往往也应对无措。往往本能地选择开除罢工工人、招募替代工人甚至分化收买罢工领袖等对抗手段，但这种处置方式结果是更激化了矛盾，扩大了罢工规模。[38]而罢工之所以能够最后解决，还是由于遵循法律规定，即通过劳资谈判解决了工人的合理要求。对于企业方而言，如何避免出现罢工以及出现罢工如何依法应对处理，也是其面临的重大课题。
笔者一直主张，对于罢工事件的处理，应该遵循“理性对待，法治解决”的原则。[39]南海本田等罢工事件的顺利解决，即是遵循着这一原则的处理的。本文所论及的，仅是南海本田罢工事件所涉及的法律问题的一个侧面。研究南海本田事件所提出的相关法律问题，总结该事件处理中的经验教训，对于完善我国的罢工立法，理性对待和法治解决今后的罢工事件，应该说是非常有价值的。
注释:
[1]《薛兆丰与陈志武谈工会与罢工》http：//www.businesstimes.com.hk/a-20100610-77279/gonghui-bg
[2]何力《一次得到褒奖的集体违法行为》http：//employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html
[3]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第863页。
[4]常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第276页。
[5]《中华民国暂行新刑律》（1912年）第224条。
[6]周剑云：《略论美国劳资关系管理模式的演变》，烟台大学学报（哲学社会科学版）2007年2期。
[7]常凯：《中国におけるストライキ権立法》、《法政研究》（日本）2003年第一期。
[8]见王家宠著《国际劳工公约概要》，我国劳动出版社1991年版，第332页。
[9]《经济、社会和文化权利国际公约》（1966年）第八条第一款（丁）。
[10]罢工权是广义团结权的内容构成，《世界人权宣言》的22条规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。” 组织和参加工会的权利即包含了罢工的权利。见[日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年日文版，第950页。
[11]韩德培、李龙总主编：《人权的理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第364页。
[12]常凯：《罢工权立法问题的若干思考》《学海》2005 年第4期。
[13]《日本劳动组合法》（1945年）第二章第八条。
[14]见[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志著《劳动法讲义2 团体劳动法》，有斐阁1992年日文版，第125页。
[15]见史尚宽著《劳动法原论》，1934年上海初版，1978年台湾正大印书馆重刊版，第251-252页。
[16]日本宪法第28条规定，劳动者的团结权、集体谈判权及集体争议权，应受到保障。韩国宪法也有类似的规定。
[17]法国劳动法典第五卷第二篇为“集体争议”，内容包括；罢工、解决集体争议的程序、调解、调停、仲裁、调解协议和仲裁裁决的执行。美国国家劳资关系法第8条为“雇主对待劳工的不公平措施”，对于罢工保障作了具体规定。
[18]这是笔者在海外讲学中反复宣传的一个主张，这不仅传达了一种法律现实，而且作了一种政治澄清，即中国并没有违反已经批准的《经济社会和文化权利国际公约》。
[19]《中华人民共和国宪法》（1975年）第二十八条。
[20]《中华人民共和国宪法》（1978年）第四十五条。
[21]常凯：《关于罢工权的几个问题》，《学海》2005 年第4期。
[22]当时在宪法中取消罢工权的理由为：“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。” 见张友渔：《关于修改宪法的几个问题》，《宪法论文集》，群众出版社1982年版，第14页。[22] 但笔者认为，简单地将宪法写上罢工自由认定为是极左思想的产物，是不妥当的。这种论述割断了历史，尽管1975年是“左”的年代，但中国共产党关于罢工立法是有思想基础和理论基础的。1956年毛泽东《在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话》中即提出，“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”而能将这一点写入宪法，也显示了立法者的政治自信和胸怀气度。
[23]以往工人组织和参与罢工被解除劳动合同甚至被追究刑事责任，并不是个别案例。在今年发生的罢工潮中这种情况开始改变但是并没有得到遏制。在广东的一系列罢工通过劳资谈判得到解决的同时，中原某市的一次工人罢工，其领导人则被提起刑事诉讼。
[24]何力《一次得到褒奖的集体违法行为》http：//employment.yingkelawyer.com/2010/06/01/2130.html
[25]《中华人民共和国集会游行示威法》，（1989年）第二条。
[26][日]菅野和夫著《劳动法》（第八版），弘文堂平成20年日文版，第582页。
[27]杨通轩著《集体劳工法》，台湾五南图书出版股份有限公司2007年版，第8页。
[28]常凯：《论中国的团结权立法及其实施》、《当代法学》2007年第21卷第1期。
[29]《薛兆丰与陈志武谈工会与罢工》http：//www.businesstimes.com.hk/a-20100610-77279/gonghui-bg
[30]本人即参与过多起工人罢工被追究刑事责任的案件处理。检方起诉意见中，将罢工工人的集体行动作为既定的犯罪行为，所提供的证据也只是证明其组织或参与了这一行动。然而对于辩方提出的罢工工人的集体行动与聚众扰乱社会秩序罪的性质区别，法庭则不予采信。
[31]南海本田罢工的两个工人领袖，即被厂方以鼓动罢工严重违反公司规章制度为名解除劳动关系，尽管这两个工人在一个月以前已经提出了辞职要求。
[32]如笔者应邀参与了广州市政府正在起草的《关于稳妥调处当前企业员工停工事件的指导意见（草案）》。正在制定的《广东省企业民主管理条例》中也涉及了有关停工问题的相关规定。
[33]市场经济条件下的集体争议，一般可分为权利争议和利益争议两种，权利争议是围绕着已由法律或集体合同而确定的劳动权利的实施而发生的争议，利益争议则是因为确定或变更劳动条件而发生的争议。市场经济国家的集体争议大多为利益争议。见《英国劳资关系法实施规则》（1972年）第126条。
[34]《深圳特区促进和谐劳动关系条例》（2008年）第53条。
[35]2010年5月28日，《人民日报》发表署名文章《本田南海零部件厂工人因劳资纠纷停工》。这是中共中央机关报第一次大篇幅报道工人罢工，尽管在文中使用的是“停工”。该文并认为：“劳资双方协商的整个过程均在理性与和平的状态中进行。尽管上千工人参与到停工和表达诉求之中，但厂区秩序良好，劳资双方都没有出现过激行为和不理智举动。”很显然，在这里罢工（停工）并不属于过激行为和不理智举动。
[36]南海罢工事件中，当地工会因为要求工人复工而与罢工工人发生冲突，多名工人受伤。这种工会竟然公开站在企业一方与罢工工人对抗的事件，在国际工会史上都是罕见的。
[37]张小磊等：《企业工会主席多不是民主选举》，《羊城晚报》2010年7月3日。
[38]如广东南海阿兹米特其配有限公司一线工人发起罢工后，企业宣布解除罢工工人的劳动合同并招募新工人，这一做法致使企业中方管理人员除极个别外全部加入罢工行列。而南海本田罢工之所以长达半月之久，与企业方宣布解雇罢工领袖、要求工人签署不参加罢工的承诺书有直接关系。
法律案例分析范文4
关键词 比例原则 信赖保护原则 行政处罚变更 一事不再罚 城市规划争议
案情简介[1]
1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局（1995年10月份机构改革分立为规划局和土地管理局）申请翻扩建其所有的、位于哈尔滨市道里区中央大街108号（原138号）院内的两层楼房。（院内原有两栋楼房，其中，临中央大街一栋为地下1层、地上3层；院内一栋为地下1层、地上2层。）同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，签定了《房屋产权有偿转让协议书》，汇丰公司付清了1000万元房款，交纳了房屋买卖有关契税费用，领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼，用地面积339.20平方米。1994年1月6日，哈尔滨市规划土地管理局以哈规土（94拨）字第2号建设用地许可证批准建设用地211.54平方米，建筑面积680平方米的3层建筑。同年5月9日，哈尔滨市规划土地管理局核发给同利公司94（审）1004号《建设工程规划许可证》，批准建筑面积588平方米。同年6月24日 ，同利公司与汇丰公司共同向规划土地管理局申请扩建改造中央大街108号楼。申请增建4层，面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下，汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，于1994年7月末开始组织施工。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前（1996年8月12日），汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑（建筑面积303.76平方米）拆除，建成地下1层、地面9层（建筑面积3800平方米）的建筑物，将中央大街108号临街原有3层建筑（建筑面积1678.21平方米）拆除，建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7、8层、从8层再后退4.4米为9层（建筑 面积6164平方米）的建筑物，两建筑物连为一体。
1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1、拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2、拆除108号院内地面8至9层，并罚款182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。
黑龙江省高级人民法院经审理后认定，哈尔滨市规划局处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数量。具体判决内容为：1、撤销哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分；撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2、维持哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政决定第一部分第2项的保留部分；维持第二部分第2项的保留部分。3、变更哈尔滨市规划局哈规罚字（1996）第1号行政处罚对该楼的拆除部分，变更部分为：该楼第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱；第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱；第七、八、九层电梯间予以保留，电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款398480元。
市规划局不服一审判决，提起上诉。最高人民法院经审理后认为，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，驳回上诉，维持原判。
对此，本文所关注的并非诉讼的结果，而是法院作出判决的法律推理和理由说明。
一、问题的提出
从本案所涉及的行政执法和司法裁判来看，行政主体在作出行政处罚等不利决定时，或司法机关进行司法审查时，是否坚持依照法律原则、精神和具体法律规范，公正、合理地解决纠纷，对于行政主体、行政相对人和司法机关都具有重大意义。同时，相关争议的妥善解决，对于督促行政机关依法行政，保障行政相对人的合法权益也具有积极作用。
从本案的具体情况入手进行法律分析，不难看出，本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题，这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现，并呈现出较为复杂的情形。笔者认为，对上述行政法领域的重要问题进行探讨，并结合具体案例进行分析，无论是在理论层面还是实践层面均具有重要价值。下面，本文就将结合该案，对相关问题逐一进行阐述。
二、何谓行政法上的比例原则
比例原则的涵义究竟是什么？它在行政法领域具有怎样的地位和作用？最高人民法院在汇丰公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案的判决书中，对其作了简短而明晰的阐述。下面，笔者结合此案例予以论述。
在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有着这样的表述：“……规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。……”这实际上即为比例原则的直接表述，虽然简短，却极具价值。目前，在我国的法律条文中，尚未见到有关比例原则的明确规定，但最高法院的这一判决是否意味着比例原则在行政法领域的确立？不过无论如何，不可否认的是，比例原则在行政法领域具有极为重要的地位，尤其在与具体的个案相结合时，其重要性愈加凸显。
比例原则意指行政主体实施行政行为应当兼顾行政目标的实现和保护行政相对人的权益，如果行政目标的实现可能对行政相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当处于适当的比例。比例原则源于德国，并且借由联邦的判决，将此原则概念化与体系化。依照一般通说，比例原则至少包含三部分——适当性原则（Geeignetheit），必要性原则（Erforderlichkeit），以及狭义比例原则（Verhältnismä bigkeit im engeren Sinne）： [2]
适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成，并且为正确之手段。即是说，在目的——手段的关系上必须是适当的。 [3]这个原则是一种“目的导向”的要求，德国联邦认为，即使只有部分能达成目的，也算是符合该原则的要求。 [4]
必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。 [5]本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下，考虑及评估：1、这些手段可否同样程度地达成目的？2、这些手段中，哪一个（或几个）皆能予人民权利“最小之侵犯”？此外，该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面，如果予人民“负担性行政处分”（例如命餐厅限期改善卫生）而同样可达成行政目的时（如维持饮食卫生），则不可处予“撤销性处分”（如撤销该餐厅之营业执照）。 [6]要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。 [7]狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式，衡量“目的”与人民“权利损失”两者有无“成比例”。在德国联邦判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”（ein Mittel dürfen nicht auβer Verhaltnis zu den angestreben Zweck stehen）。[8]在联邦判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”（angemessen）、正当（recht）或理性（vernüftig）、均衡的。 [9]
狭义的比例原则中有三个重要性因素（Wessentlichkeit）：人性尊严不可侵害（Die Würde des menschen ist unantastbar） [10]；维护公益 [11]；手段适合（Tauglichkeitsgrad） [12]。
针对比例原则的上述三个构成原则，有学者提出了“二分法”理论。学者P.Lerche将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则，其有两个构成原则——即必要性原则和比例原则。Lerche认为“必要性原则”是在诸多“可能”（即“适合”达成目的手段）中，仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此，Lerche的“必要性原则”在实际的运作中，包含了“适当性原则”的功用。 [13]但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”，而很少使用“过度禁止”说。 [14]
在一些国家的行政程序法中，对比例原则作了明确规定。例如，荷兰《行政法通则》（1994年）第三章第三条规定：“1、在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2、某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。” [15]葡萄牙《行政程序法典》（1996年）第五条“平等原则及适度原则”第二款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。” [16]
目前，我国法律并未对比例原则作出明确规定，但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中，将比例原则列为行政法的基本原则之一，认为：比例原则的基本涵义，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。 [17]并进一步指出，比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。 [18]笔者认为，鉴于比例原则在行政法领域的重要地位，有必要对其作更为全面、深入的研究，尤其在具体运作方面，应予以较多关注。
在比例原则的应用方面，有教授认为，比例原则当作司法审查的标准，可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说，可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制，来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制，主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制，主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查，例如，达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段？考量各种客观因素，行政权力之侵犯是否“过度”？ [19]也有专家认为，比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一，具体内容包括：“目的实现原则，即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现，则应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。” [20]还有学者则认为，行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则，前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则，后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。 [21]
笔者认为，比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定， [22]但我国的一些相关法律的立法还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。” 最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额。……”等等。由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。
三、法律原则与司法实践——比例原则在本案中的具体体现
在本案中，最高人民法院的判决书中有着这样的论述：“……诉讼中，上诉人提出汇丰公司建筑物遮大街保护建筑新华书店（原外文书店）顶部，影响了中央大街的整体景观，按国务院批准的“哈尔滨市总体规划”中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显示公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（一）项的规定，判决如下：驳回上述，维持原判。……” [23]
我们可以看出，在这份判决书中，虽然并未明确提出“比例原则”，但事实上最高法院法官显然结合具体案情对“比例原则”进行了阐述，并明确指出，处罚决定“应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害”，这实际已明确表述了比例原则的核心涵义。在本案中，最高人民法院认为，行政机关的处罚决定显失公正，因为它“不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度的不利影响”，即是说，它违背了“尽可能使相对人的权益遭受最小侵害”的原则。就本案而言，主要是指行政处罚决定中要求行政相对人拆除的面积明显大于遮挡的面积。在这里，我们需要再审视一下被最高人民法院所维持的一审判决书。
在一审判决书中，黑龙江省高级人民法院最后认定：“……被告确定了中央大街保护建筑“外文书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验，被告所做的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……被告规划局在1994年11月28日下达哈规土罚字（1994）第002号行政处罚决定时，汇丰公司建楼已达7层半。1996年3月5日下达停工通知书时，该建筑已主体完工并开始装修。规划局没有依法履行职责，造成既成事实，给处理增加了难度。鉴于该案原告汇丰公司建楼系违法建筑，被告处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更。依照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条，《黑龙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第四十一条第1款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，判决如下：……” [24]其判决内容主要是对哈尔滨市规划局哈规罚决字（1996）第1号行政处罚决定作了部分维持、部分撤销，并作出相应的变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。 [25]
从上述一审、二审判决书我们可以看出，本案中，无论是一审法院还是二审法院，其判决书中都不同程度地对比例原则作了表述，并依照该原则对本案作出了合乎情理的判决。只是在最高人民法院的判决书中，更明确地提出了行政机关所作的处罚决定“应针对影响的程度，责令行政相对人采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”应当说，最高人民法院在判决书中作出这样的阐述，对于比例原则在行政法领域的确立具有重大的意义，同时，对于督促行政机关合法、适当地行使职权，对于切实保护行政相对人的合法权益也具有十分积极而有效的作用。我们甚至可以将该判决看作是比例原则在我国行政法领域得以确立的一个重要开端。虽然比例原则的最终正式确立还需要在法律中（如行政程序法）作出明确规定，但最高人民法院的上述判决无疑对比例原则的最终确立将起巨大的推动和促进作用。
在这里需要指出的是：比例原则的运用并不局限于行政处罚方面，它在行政立法、行政强制执行乃至司法审查等方面都应当得到很好的贯彻和运用。比例原则能够有效督促行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范性文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案；比例原则能有力制约行政主体的行政处罚行为和行政强制行为，促使其采取适当的处罚方法或执行手段，使行政相对人权益所受的侵害降到最低限度。比例原则同样也有助于司法机关能够作出合理判断，对于行政机关滥用裁量权行为或显失公正的不当行为予以严格监督，以更好地保障行政相对人的合法权益，促使行政行为不仅合法，而且合理、适当。
四、比例原则与行政处罚中的“过罚相当原则”
过罚相当是我国行政处罚法中的一项重要原则， [26]那么，它与我们这里所说的比例原则究竟有何联系与区别呢？过罚相当原则是指行政主体对违法行为适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。 [27]要做到过罚相当，应当全面了解、掌握有关违法行为人的基本情况及相关的材料、证据；正确认定违法行为人相应违法行为的性质；正确选择适用法律、法规、规章；正确行使自由裁量权。过罚相当原则不仅是行政处罚适用或实施时所应遵循的原则，也是行政处罚设定时所应当遵循的原则。 [28]
可见，过罚相当原则主要适用于行政处罚领域，而如前所述，比例原则则是行政法领域的一项基本原则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政审判等各个领域。德国学者毛雷尔就指出，比例原则主要适用于负担行政行为（以行政行为对有关公民的法律效果为标准，将行政行为分为授益行政行为和负担行政行为。负担行政行为的作用对关系人不利，可能是对其权利的侵害，也可能是对其优待申请的拒绝），除此以外也适用于所有的行政领域。广义的比例原则产生于法治国家原则，它不仅约束行政，而且约束立法。另外，该原则可用于一般性确定基本权利的界限，即作为个人自由请求权和限制自由的公共利益之间的权衡要求适用。 [29]
比例原则要求行政主体在行使行政职权时不仅要考虑行政目标的实现，也要考虑行政相对人的权益，尽量减少对其造成的侵害，这也就意味着行政主体在行使处罚权时应根据实际情况选择采取相应的处罚方式和处罚幅度，充分考量行政相对人的权益。即是说，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域的必然要求和具体体现，而比例原则的运用一方面不限于行政处罚领域，另一方面，它在行政处罚领域中的体现不仅包括过罚相当原则，还包括对处罚种类和幅度、对与相对人违法行为相关的各种主、客观因素、以及对相对人权益的全面衡量，以求采取最为适当的处罚方式和处罚幅度。而过罚相当原则主要还是侧重于对违法行为本身和相应的处罚种类与幅度两方面的考虑。
笔者认为，比例原则的确立必然要求在行政处罚中贯彻过罚相当原则，但比例原则的涵义更为广泛。就本案而言，法院在认定汇丰公司所建商业服务楼系违法建筑，应给予相应行政处罚的前提下，充分考虑了相对人的权益，对哈尔滨市规划局的行政处罚决定作了相应的变更，包括减少了拆除面积、变更了罚款数额，尽量减少了对相对人权益的侵害，这既体现了过罚相当原则，更是直接运用了比例原则所确立的核心内容。
总之，比例原则在制约行政主体合法行使职权和保障行政相对人合法权益方面具有重要作用，而最高人民法院在汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局行政处罚上诉案所作判决必将引起法律工作者和法学研究者们的深切关注，这份行政判决书恰如一部鲜活的素材，为中国学者对于比例原则的深入研究和探讨将起到重要的推动与促进作用。
五、行政处罚变更、一事不再罚与信赖保护
在本案中，另一个引人注目之处就是哈尔滨市规划局先后作出的多份行政处罚决定书（在下文的列表中将有详细介绍），那么这些处罚决定之间到底是什么关系？它们是否同行政处罚中的一事不再罚原则相抵触？进一步讲，行政主体的此种做法是否违背了信赖保护原则？这些都涉及行政处罚中重要而基本的问题。下面，笔者就将结合本案案情，围绕行政处罚变更、一事不再罚及信赖保护原则进行阐述。
众所周知，行政行为成立便对相对人和行政主体等产生法律上的效力。一般而言，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力。 [30]所谓公定力是指行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从。所谓确定力是指有效成立的行政行为具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。即对于行政主体来说，非依法定理由和程序，不得随意改变其行为内容，或就同一事项重新作出行为；对于行政相对人来说，不得否认行政行为的内容或随意改变行为内容，非依法也不得请求改变行政行为。所谓拘束力是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从。所谓执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。 [31]
日本学者盐野宏认为，行政行为的效力具有公定力、执行力、不可争力、不可变更力等。他认为，作出处分的行政机关即处分厅自己不能变更时，该行政行为具有不可变更力；行政厅不能作出与此相反的行为时，该行政行为具有实质性确定力。他进一步指出，从广义上解释不可变更力时，包括行政行为的撤销、撤回权的限制。即当行政行为赋予相对人利益时，从保护相对人利益的观点来限制行政行为的撤销、撤回。 [32]
从以上的论述我们不难看出，行政处罚行为作为行政行为的一种，必然也同样具有上述的四种效力，即是说，行政主体非依法定理由和程序，不得随意改变其作出的行政处罚，或就同一事项重新作出处罚。这里还需要注意的是，行政主体如果改变或重新作出行政处罚，也必须要基于法定理由和依照法定程序而为，不得随意改变。即是说，这里又涉及行政行为的撤销问题。
行政行为的撤销，是在其具备可撤销的情形下，由有权机关作出撤销决定后而使之失去法律效力。行政行为撤销的条件主要有：1、行政行为的合法要件缺损。合法的行政行为必须具备：主体合法、内容合法、程序合法。某种行政行为如果缺损其中一个或一个以上要件，行政行为就是可被撤销的行政行为。2、行政行为不适当。所谓“不适当”，是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。行政行为撤销的法律后果有：1、行政行为自撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日。2、如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么，由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。3、如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回；行政相对人因行政行为撤销而遭受到的损失均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的过错则应承担内部行政法律责任。 [33]我国的《行政处罚法》中虽未明确规定行政处罚行为的公定力、确定力、拘束力，但第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。”可见，法律禁止对行政处罚行为作任意变更。
下面，我们再来看一看本案的情况。下表中将列明本案中涉及的三份行政处罚决定及一份相关文件。
行政处罚决定书文号：哈规土罚字（1994）第002号
处罚时间：1994年11月28日
处罚对象：汇丰公司
处罚依据或理由：《城市规划法》第40条
处罚主要内容：限期补办手续；处理好四邻矛盾，出现问题自负；超建面积罚款处理；罚款额83580元。
行政处罚相关文件：哈规土（1995）第36号文
处罚时间：1995年4月7日
处罚对象：汇丰公司
处罚依据或理由：哈规土罚字（1994）第002号中，被处罚单位与建设单位不符。
处罚主要内容：撤销原处罚决定，并返还罚款。
行政处罚决定书文号：哈规城规罚决字（1995）第018号
处罚时间：1995年7月20日
处罚对象：同利公司
处罚依据或理由：《城市规划法》第32条，《黑龙江省实施办法》第26条。
处罚主要内容：将超层部分拆除2层半，保留3层；保留部分予以罚款，重新办理审批手续，补交各种税费。（此决定因同利公司向规划局申明不是建设单位，不接受处罚，致使该处罚无法执行。）
行政处罚决定书文号：哈规罚字（1996）第1号
处罚时间：1996年8月12日
处罚对象：汇丰公司
处罚依据或理由：工程违反了《城市规划法》第29条、第32条，和《黑龙江省实施办法》第23条。依据《城市规划法》第40条和《黑龙江省实施办法》第41条作出决定。
处罚主要内容：对临中央大街部分所建工程的处理：拆除地面5至9层，其余部分罚款保留，罚款192000元。对中央大街108号院内所建工程的处理：拆除地面8、9层，其余部分罚款保留，罚款182400元。
可以看出，在该案中，实际一共有三份行政处罚决定书，包括：（1994）第002号、（1995）第018号、（1996）第1号。其中，（1994）第002号行政处罚决定被哈规土（1995）第36号文件以其“存在被处罚单位与建设单位不符”为由而予以撤销。（1995）第018号行政处罚决定未能实际执行，因为“同利公司申明不是建设单位，不接受处罚”，这不禁让人觉得有些不可思议，因为行政处罚行为毕竟是具有执行力的行为，倘若处罚决定的内容出现错误，也应当依法定程序予以纠正。而本案中，在（1995）第018号行政处罚决定没有下文之后，又出现了第三份行政处罚决定，即（1996）第1号行政处罚决定，则该份行政处罚决定与上一份处罚决定又是什么关系呢？应该说，从理论上讲，在（1995）第018号行政处罚决定未被依法撤销的情况下，规划局针对同一违法事实，又再次作出行政处罚决定，这在程序上存在着重大的瑕疵。
同时，笔者注意到，在一审法院的判决书中，法院认定：“……该决定（即（1995）第018号行政处罚决定）认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足、处罚混乱、不严肃。……” [34]但在法院的最后判决中，并未指出对该“混乱、不严肃”的行政处罚决定是否应予以撤销，其判决内容直接针对的是（1996）第1号行政处罚决定。因此，在这里，（1995）第018号行政处罚决定成了“被遗忘的”决定，而该份行政处罚决定出现“混乱、不严肃”的原因及相关责任的承担也就易被忽视。
总之，在本案中，就哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一事实，同一行政主体先后作出三份内容不同的行政处罚决定，其中的撤销、变更程序并不清晰。我国的《行政处罚法》第54条规定：“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。”这一规定，一方面缺乏行政机关对错误的行政处罚加以“改正”的具体程序性规定，包括主体、时限、以何种形式作出及相关责任的承担等；另一方面，对于行政机关自行改正错误的行政处罚的情形没有作出具体规定。因此，笔者建议，对于行政处罚的撤销、变更，相关法律应作出更为细致、全面的规定。
如前所述，本案中针对同一违法事实，先后出现了三份不同的行政处罚决定，这就必然涉及行政处罚中另一个重要问题——“一事不再罚”。“一事不再罚”是行政处罚中的一项基本原则，它是指对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚，或者说相对人的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚。一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。 [35]该原则的例外包括：1、行政相对人的一个行为违反了多个行政法律规范，则由有权的行政机关依据具体的法律、法规进行处罚，而不受“一事不再罚”原则的限制；2、行政相对人的一个行为既违反有关的行政法律规范，又违反相应的刑事或民事法律，则应承担相应的刑事、民事责任，也不受“一事不再罚”原则的限制。国内也有学者认为，对于持续行为、屡犯行为的处罚也不应受该原则的限制。 [36]
在本案中，规划局针对汇丰公司在哈尔滨市中央大街108号改建商业服务楼这一行为，先后作出内容不同的三份行政处罚决定，且其中撤销、变更关系并不明确，比如“被遗忘了的”（1995）第018号处罚决定，这也在事实上有违“一事不再罚”原则。
目前，我国的《行政处罚法》中虽未明确规定“一事不再罚”原则，但其第24条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”笔者建议在行政处罚领域中明确确立“一事不再罚”原则，这一方面利于有效保障行政相对人的合法权益，另一方面也将有力地督促行政主体合法行使职权，制约其在行使职权过程中可能出现的违法行为，这也就最终保证了行政目标的顺利实现。
最后，我们来谈一谈公法上的另一个重要原则——信赖保护原则。德国联邦有时认为其直接出自法治国家原则，有时认为其出自基本权。 [37]该原则同时拘束立法、司法和行政。依信赖保护原则，如国家行为罔顾人民值得保护之信赖，而使其遭受不可预计之负担或丧失利益，且非基于保护或增进公共利益之必要或因人民有忍受之义务，此种行为，不得为之。 [38]信赖保护原则的适用有三个要件：信赖基础、信赖表现和信赖值得保护。因此构成信赖保护，首先要有一个令人民信赖的国家行为，即必须有一个有效表示国家意思的“法的外貌”（Rechtsschein）。 [39]应当说，我们这里所讨论的行政处罚即是信赖基础之一。而德国学说及判例认为信赖保护原则亦适用于法律生活上已无重大疑义地予以接受之行政惯例。 [40]因此，信赖保护原则要求行政主体受自身作出的行政行为的约束。
在本案中，规划局针对同一违法行为，一再作出内容不同的行政处罚决定，这也是对信赖保护原则的违反。而这里我们再来看一看一审法院的判决书中对（1995）第018号行政处罚决定的认定：“……该决定认定‘严重影响了中央大街景观’法律依据不足，处罚混乱、不严肃。经规划局批准在同处中央大街位置上的多处建筑均属高层，其高度与汇丰公司所建楼房高度超过12米性质相同。另有经批准而超高建筑给予罚款保留处理，还有未经批准而超高的建筑至今未作处理，规划局对在中央大街上的违法建筑存在同责不同罚的现象。规划局确定了中央大街保护建筑‘外文书店’为影响中央大街景观的参照标准，就应以汇丰公司建筑物遮挡该书店多少，就决定拆除多少是正确的。经勘验规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对汇丰公司的违建行为处罚显失公正。……” [41]
事实上，规划局这种显失公正的行为也是严重违反信赖保护原则的行为，“显失公正”更多的是违反该原则的一种结果和表现。鉴于信赖保护原则的重要地位及其在实践中起到的积极有效作用，笔者认为，今后有必要对其进行更深入的研究和探讨，甚至在未来行政程序法等法律中作出明文规定，以达到制约行政违法行为，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的。 [42]
[注 释]
法律案例分析范文5
关键词：案例分析法；法学教育；功能；应用；案例分析报告
中图分类号：G642.0 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2014）29-0066-02
一、案例分析法的内涵
案例分析法（Case Analysis Method），是由哈佛大学于1880年开发完成，后被哈佛商学院用于培养高级经理和管理精英，逐渐发展成今天的“案例分析法”。作为一种理论联系实际的教学方法，案例分析法是从具体上升到抽象，也就是通过对具体法律案例的分析来探寻带有普遍指导意义的内在规律，从中推论出一般的原理。在法律教学中应用案例教学法，有利于学生对法学理论学习的进一步深化，有利于教师生动形象地开展法律教学。教师在采用案例分析法开展法律教学时，可以针对法律案例的内容和法律案例涉及的法学知识点，采用多种多样的法律教学形式。根据不同的法学教学内容，教师可以设计不同的问题情境，让学生既能掌握法学理论的精髓，又能运用法律知识解决法律纠纷。通过法律案例教学，学生可以应用所掌握的法学基础理论知识，对教学涉及的法律案例进行思考、分析和研究，从而充分发挥学生在法律学习中的能动作用，提高学生的学习效率，提高学生运用法律知识的能力。
二、案例分析法在法学教育中的功能
当今世界，英法美系国家的法学教育以案例分析法为主要教学方法。在法学教育中往往把案例看作是一种经验材料，学者可以从中阐明法律理念，探究法律的渊源。基于此，教师在开展法学教育时宜广泛采用案例教学法。近年来，案例分析法在英美法系国家虽然受到一些批评，但也应该正视其优点。运用案例教学法有助于培养学生掌握从事法律实务的技能，有助于提升学生的独立分析、推理能力。在我国，法学教育的对象是高中起点的学生，他们还没有打下较扎实的法学理论功底，尚不具备基本的从事法律实务的能力。教师在讲授相关法律课程时，虽然也应用案例进行教学，但仅是为了证实所讲的法学原理，并非真正意义上的案例分析法。在法学课程教学中教师应用案例分析法组织法律教学具有以下功能：①切实调动学生学习法律知识的积极性。教师通过法律案例教学，可以激发学生学习法律知识的求知欲，有利于学生通过对生动具体的法律案例进行分析，开展研究，组织讨论，领会案例中所蕴含的法学理论精神。②充分激发学生在学习法律知识时的潜能。在教学过程中，老师是主导者，学生是受众对象。教师在应用法律案例组织教学时要妥善处理好老师的教和学生的学之间的关系，如果不能正确处理好教师和学生两者之间的关系，就会影响案例教学法的教学效果，不能达到较理想的教学目的。教师的作用主要表现在案例的收集、取舍和应用，组织学生进行案例讨论等方面；学生作为法律教学活动的受众对象，直接参与法律案例的讨论，发表自己对法律案例的观点，相互讨论学习。③有助于提高学生分析法律问题和解决实际问题的能力。传统的法学教育在法学教学内容上侧重于抽象法学原理的介绍，在教学方法上主要是教师讲授，学生被动接受，教师按照教材的内容向学生灌输相关理论知识，易造成教学内容与生活实践相脱节。在教学方法上，若采用案例教学法，就可以比较充分地发挥学生的能动作用，引导学生通过对法律案例的分析研究，发现法律问题，探求解决法律问题的途径与方法。这样，通过案例教学，学生就会利用自己所学习到的法律知识来分析、判断和解决疑难法律问题，也就提高了学生分析法律问题和解决法律问题的能力。
三、案例分析法在法学教育中的应用
1.应用案例分析法开展法律教学的目的。案例分析法是一种将法学理论与法律实践相结合的学习方法，学习者通过这一方法进行学习，可以加深对教育法学基本知识的理解和认识，从而提高学生分析、判断和解决法律问题的能力，达到法律知识的学习效果。
2.案例分析的基本步骤。案例分析法的步骤是教学重点和学生的学习难点之一。由于所涉及的案例比较多，不少学生常常感到无从下手或分析不到位，其主要原因在于学生对案例分析的基本方法、步骤和要点还未真正把握。主要要求学生能从以下四个方面进行案例分析：一是主体分析：涉案主体有哪些？二是法理分析：当事人违反了什么法？三是责任分析：应承担什么法律责任？四是启示分析：本案为我们带来了哪些启示？
3.案例分析法的具体应用。教师应用案例分析法组织教学应当遵循以下四个具体步骤：一是多渠道收集法律案例。最常用的方法是通过书报、杂志、电视广播等媒体收集法律案例。教师也可以深入生活实践收集有关法律案例资料。此外，教师还可以有意识地编撰一些典型的法律案例。二是对收集的法律案例进行取舍。教师在授课时必须对已收集和编撰的法律案例进行筛选。因为在法律教学过程中，教师受到教学时间的限制，不可能把收集到的所有法学案例都在课堂教学时加以讲授。在取舍教学案例时，教师应注意以下问题：优先选择最典型的法律案例。典型法律案例涵盖的知识点较多，具有代表性，有助于学生理解和探究复杂深奥的法理。所选的法律案例应当围绕法学教学目的，与相关的法学理论有较为密切的联系。所选取的法律案例应当具有正面的教育作用。所选取的法律案例要要有针对性，要能够为理解法学理论服务。三是对收集的法律案例合理应用。这一环节是采用案例分析法的关键环节。较常见的应用案例教学的步骤是教师根据授课内容或者讲授基本的理论含义，然后用法律案例加以说明，引出有关法学的基本理论。但在具体开展法律案例教学时，教师对法律案例的应用不能仅局限于此种方法，应当根据授课对象所面临的具体情形，灵活加以应用。该方法要求教师在讨论中主要是引导讨论过程，使所有学生都参加讨论，并做好讨论总结。四是撰写案例分析报告。撰写报告时，要求报告的内容要精练，注意以中立的态度客观评述问题。对案例进行分析时要有针对性，要有依据，在报告中应将事实和结论区分开。案例分析报告的内容包括三个部分：一是首部；二是正文；三是尾部。首部包括报告的标题和作者署名。标题要求能反映讼争的法律问题和理论问题，可以加副标题，标题字数在20字以内。如刑法的案例分析报告标题：“是故意伤害还是故意杀人，副标题是对一起刑事案件的法理评析”或“本案被告的行为不构成犯罪”。民法标题：“对一起抵押担保纠纷的法理评析”或“驴友死亡，同行人应否担责？”正文是报告的重点。包括五个方面：一是案情简介。这部分可以忽略。二是观点综述。要求介绍讼争双方的观点及理由，案件争议的焦点。三是评析。这部分是报告的核心内容。要求针对所给案例，结合法律规定和所学法律理论，有针对性地进行评析。观点要鲜明，论证要充分，条理要清楚，语言流畅。四是结论。根据第三部分的评析，得出合乎逻辑的正确结论。尾部要求写明注释和参考文献，署上完成的日期。
教师在法学教育中应用案例教学法开展教学时，应当注意授课案例的收集、取舍和应用。因为案例的选择直接影响着课堂法律教学的效果。学员在法律案例教学中，转变角色，可以把自己置身于法律案例中的位置考虑问题，触类旁通、点面结合，撰写一份较理想的案例分析报告。案例分析法把学生作为学习的主体，以法律案例作为驱动，让学生通过自己的实习把书上死的理论变成活的知识。案例分析法较好地解决了法律教学中教与学的矛盾，在整个法律教学过程中充分体现了学生的主体地位和教师的引导作用，调动了学生学习的积极性、主动性，是一种值得推广的教学方法。
参考文献：
[1]谢兰璋.对西方经济学案例教学的思考[J].滁州职业技术学院学报，2006，（12）.
[2]吴艳华.案例分析法在经济法教学中的应用[J].教育探索，2010，（5）.
法律案例分析范文6
1.1初建法规、案例数据库，培养学生法律职业能力之一———搜索查询能力我国传统法学教育课堂上使用的案例和法规都由老师提供，学生不仅学习被动，而且从未意识到搜索查询能力和积累案例、法规资料的重要性，而这些能力对于未来从事法律职业相当重要。为了培养学生的查询搜索能力，美国法学院有一门必修课，叫做LegalResearchandWriting，其主要是向学生讲授法律资料、法律信息的情况，包括如何查找案例和有关立法，查找书面法律出版物和网络上的法律信息资源。这源于美国是判例法国家，但培养搜索查询的能力对于对于我们成文法国家也同样需要。而我国没有相关课程，在课时有限的情况下，我们只能考虑将搜索查询方法穿插于日常教学中。为了培养学生的搜索查询能力，笔者以建立法规和案例数据库为指向，让学生在学习过课程章节后，针对章节内容收集相关案例，课程内容全部学完，形成总的案例数据库。法规数据库则由学生在学期开始时就进行整体收集建立。最初形成的案例数据库比较杂乱，需要对案例进行分类，可以按收集时的课程章节分类，这种分类方便学生按课本章节内容查找案例；还有种方法就是按民事案由进行分类，这种方法可以使学生和法律实务直接接触。数据库教学法的优势在于：①自建数据库便于教学。国内的法律资料数据库，如，北大法宝等，内容过于繁复，不太适合教学。自建数据库内容简短，和课程章节结合紧密，便于教学。②自建数据库使学生学习变得主动，教给了学生搜索查询法律资料的技能，便于学生养成积累案例法规资料的职业习惯。在建立数据库的过程中，老师的作用在于：教给学生收集法规、案例的方法、途径；帮助学生对案例进行分类，案件归类较难，需要对案件有深入理解。
1.2整理数据库资料，培养学生法律职业能力之二———归纳能力法律实务工作要求从业者能迅速概括案件事实，找出争议焦点，即要求从业者有极强的归纳概括能力。而我国法学日常教学对学生这方面锻炼较少，学生常常废话连篇、词不达意，概括归纳能力急需提高。对案例数据库的整理可以达到此目的，具体方法是：①让学生对案例资料进行案情提炼，提炼内容可以书面形式进行，也可口头进行，案情表达应在不失本义的情况下用最少的字数表达；②归纳争议焦点。争议焦点的归纳对于分析案情特别重要，需要学生准确把握案件争议，归纳也要力求简洁；③对案件进行简要法律分析。这种练习可课堂口头进行，也可作为课下作业让学生完成。对案件的分析应做到法律适用准确，条理清晰，文章简洁。通过这种方法反复练习，学生归纳、捕捉重点信息的能力将会大幅度提高。法规数据库的使用主要是学生课下阅读，让学生掌握课程的背景法规知识。
1.3分析使用数据库案例资料，培养学生法律职业能力之三———案件分析及文书书写能力分析使用案例库资料使我们想起判例教学法。判例教学法产生于美国⑥，是通过分析判例给学生提供运用法律知识、解决法律问题的实战机会。判例教学法为美国培养了大量杰出的法律人才。判例或案例教学法自20世纪80年代传入我国，受到了法学教育界的高度重视。然而，案例教学法的使用也存在着一些问题。有学者认为：目前中国法学教育中的案例教学法只在有限的功利和不甚合理的意义上发挥作用。⑦笔者观察课堂中的案例教学法，发现其有这些问题：案例分析重实体法分析，轻程序法分析，实体法课程和程序法课程老师割裂案例的实体法和程序法分析，学生无法实现实体法、程序法知识的衔接；重案例直接相关法条的运用，轻案例其它背景法条的分析，学生缺乏对相关法条分析整合的能力。为了避免上述问题的出现，提升学生的分析能力以及其外在体现———文书书写能力，笔者建议按下列方法使用案例数据库：①学生案例分析的结果应以法律文书或分析报告的形式呈现。法律文书形式锻炼了学生的书面表达能力。②对法条的使用，建议学生自己收集案例相关法条，老师不主动提供，让学生在寻找相关法条的过程中跨越单个法规的局限。③对学生的回答不断质疑，让学生学会思考，学会对自己、对权威质疑。④上文中提到的学生思维局限的问题是对法学教育提出的更高要求。法学专业应开设社会学、公共管理学等相关课程，弥补法学专业学生视角的缺失。
2职业能力培养教学法与传统教学法相结合
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